近日，全国人大常委会审议、公布了刑法修正案（十二）（草案）（以下简称“《草案》”），并向全社会公开征求意见。《草案》拟将现行刑法有关国有企业内部腐败的三个罪名，即非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，延伸至民营企业，以促进民营经济发展。这意味着，刑法将更多地对民营企业进行更全面的规制。

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刑法和市场，是两种风格迥异的机制。刑法伴随着人类社会而生，是一种以道德伦理谴责为内容的国家暴力，以追求秩序和安全为己任。市场经济诞生至今不足三百年，它有着自身特有的逻辑和规则，强调自由、创新和冒险，以鼓励人与人的合作、增进社会总效用为目标。刑法须以高度审慎的态度，克制自己的惯常思维，充分了解民营企业的需要，尊重市场的基本逻辑，充分认识自己的副作用，才能适应市场规律，实现保护民营企业、促进民营经济发展的目标。

刑事立法应同情地理解民营企业的处境

保护民营企业，需了解民营企业面临的真正需求。在定位民营企业需求的过程中，有两种典型的误区。一是尝试通过刑法条文发现民营企业的需要，即对照刑法有关国有企业和民营企业的罪刑设置，一旦发现涉民营企业的有关规定与国有企业不一致，就认为刑法对民营企业保护不足，并主张新设罪名或提高法定刑。二是在刑事司法数据中寻找刑法的作为空间，一旦发现民营企业触犯某类罪名的频率高，便认为当前刑法的打击力度不够，需提高法定刑。这是典型的刑法中心主义思维方式，它没有真正了解民营企业的需要，也没有反思刑法及其运行方式是否符合市场的逻辑。

民营企业发展面临的问题和痛点是一个事实问题，不可能以足不出户的方式在纯粹的规范世界里找到答案。只要深入民营企业，就不难发现，民营经济发展面临的不平等，更多是在市场准入、融资、经营机会、竞争条件等方面未获得与国企同等的待遇。民营企业家触犯非法吸收公众存款罪的频率高，是因为民营企业难以通过正规渠道融资，而非该罪的法定刑过低、威慑力不足。因此，只有畅通融资渠道才是治本之策，加重该罪的法定刑则只会雪上加霜。

同样，只要对市场领域的刑事司法实践作细致地梳理和反思，也能发现民营企业在发展过程中面临的问题。最高人民法院、最高人民检察院发布的保护民营企业的典型案例显示，民营企业面临的威胁，既可能来自平等的市场主体，也可能是因为权力的滥用。

可见，民营企业的法律保护，是一个复杂的问题：民营企业面临的部分问题，如非平等对待，需调整刑法之外的法律和政策，刑法无能为力；部分情形下，民营企业保护确实需要刑法更多、更强有力地介入，如商业信誉、商品声誉、知识产权等非物质产权的保护；有些情形下，以保护民营企业为目的的刑法也常被滥用，并因此反噬民营企业的利益，此时，刑法就需要自我克制。至于如何区分不同情形、采取不同的应对措施，只能结合具体问题并根据市场逻辑进行分析。

刑事立法应尊重市场的基本逻辑

市场经济的逻辑与长期受传统道德、伦理影响的刑法有着明显的不同。不少在市场看来具有积极价值的行为，在刑法的眼中则是有害且值得处罚的，历史上的投机倒把罪无疑是这一现象的最佳注脚。尽管刑法的道德伦理色彩已逐渐淡化，但它与市场在判断标准、考察范围和成本意识等方面依然有显著差异。

刑法的判断标准同时涉及行为的合规性与后果的好坏，而市场判断以后果为唯一的重心。刑法禁止交易过程中的欺骗和胁迫，如欺诈发行证券罪、强迫交易罪所示。市场更关注损害，具有欺诈或胁迫成分的行为与特定的市场波动（如标的物价值的涨跌）结合，完全可能产生有利于“被害人”的结果，一律用刑法处罚反倒可能损害“被害人”的利益。可见，为保护民营企业，刑法不能仅以特定行为方式为惩罚的基础，而应考虑行为对保护对象的现实损害。《草案》禁止民营企业的董事、经理非法经营同类营业，也应以行为给其所在企业造成严重损害为前提。

刑法的考察范围往往限于具体行为及其直接后果，而市场则倾向于综合评价一系列行为的长远后果。刑法以具体行为及其影响为重心的判断，适合没有合作关系、不具有长期共同利益的加害人和被害人。市场以合作为常态，在持续性合作的前提下，双方可能存在你来我往式的相互损益关系，在更大的时空范围内观察，双方总体上是互利互惠的。如果刑法仅截取某一时点上的损益片段进行评价并将其视为犯罪，就会阻碍市场合作共赢的可能性。因此，刑法对市场领域的介入，不应只看行为本身是否违规或行为人是否牟利，而应看行为是否给刑法拟保护的对象造成难以挽回的损失。

传统刑法的成本意识不强，只要行为构成犯罪，司法机关往往会进行追诉；而市场主体对成本高度敏感，即便行为已造成不可挽回的损失，市场主体也会权衡责任追究的收益和成本，仅在追究责任具有净效益值时，才会要求追究责任。职务侵占罪、挪用资金罪以及《草案》新增的罪名，都是涉及民营企业内部的犯罪，都以保护企业利益为目的，但刑事追诉也会给企业带来至少两方面的成本：一是丧失“加害人”承载的人力资源，尤其是关键管理、营销或技术人员；二是因内部人员犯罪而被要求进行合规建设，并因此承受合规建设的沉重负担。这些常被刑法忽略的成本，对企业具有重要的意义。为实现刑法保护民营企业的初心，有必要尊重市场的逻辑。

刑事立法应提供有效的企业救助服务

对刑法滥用或过度介入的反思是必要的，但也不能走向另一个极端，过分抑制刑法，动辄将市场领域的刑法介入视为“违规插手经济纠纷”，导致市场领域立案、侦破、追赃难，使民营企业的利益无法得到充分的保护。为了在这两个极端之间保护平衡，有必要提倡“有效的市场服务刑法观”，这种刑法观包含以下几方面的内容：

第一，刑法以服务市场及企业为目的。这种意义上的刑法不能过于能动，在服务对象不需要甚至明确表示反对时频频“主动上门”，将“服务”变成“侵扰”。因而，保护企业利益的刑法原则上应以保护对象的主动请求为介入的必要前提。

第二，在服务对象需要时，刑法应提供强有力的保护与救济服务。最高人民检察院2022年5月发布的职务侵占罪典型案例显示，当前针对民营企业的犯罪已呈现出新的、超越企业自身解决能力的样态，民营企业难以靠自己的力量取证、查处犯罪并追回损失。因此，如果被害企业提出协助取证、查处犯罪人的请求，司法机关应及时提供有效的协助。

第三，市场服务刑法观不只是一种理念上的提倡，它应当具有相应的保障机制。对不请自来、违反保护对象意志的刑法介入，应以滥用职权罪予以威慑；对经民营企业申请却不提供有效协助的懈怠行为，应以玩忽职守罪论处。由于当前刑法并未将民营企业的财产损失纳入玩忽职守罪和滥用职权罪的保护范围，有必要借《草案》修订刑法之机，将刑法第397条的“公共财产、国家和人民利益”修订为“公私财产、国家和人民利益”。

（作者系武汉大学法学院副教授）

责任编辑：谢婷